DIVORCIO O SEPARACIÓN
Actualizado a 3 de marzo del 2020
Tras la reforma introducida por la Ley 15/2005, denominada comúnmente “Ley de divorcio express” los cónyuges pueden instar directamente la disolución del matrimonio sin tener que acudir a un procedimiento judicial de cese de la convivencia y/o separación. Por lo que el procedimiento de separación queda relegado para el supuesto de que ninguno de los cónyuges quieran disolver el matrimonio.
Los requisitos necesarios para instar la disolución son; solicitud de al menos uno de los dos cónyuges y que haya transcurrido 90 días desde la fecha de la boda
No obstante, existen algunos casos especiales en los que no hace falta esperar el citado plazo. Según nos indica el Código Civil (artículo 81), no será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. El divorcio judicial puede tramitarse por vía ser contenciosa o de mutuo acuerdo.
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DIVORCIO SIN HIJOS MENORES DE EDAD. MEDIDAS SOBRE LA VIVIENDA. PENSIÓN COMPENSATORIA
Si no existen hijos fruto del matrimonio o estos son mayores e independientes, al solicitar el divorcio se pueden solicitar medidas sobre la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, el régimen económico del matrimonio, las cautelas o garantías respectivas, o la pensión compensatoria a favor de uno de los cónyuges. Las medidas se regulan en el art 91 del CC.
Actualmente la jurisprudencia concede pensión compensatoria si un cónyuge se queda en desequilibrio, esta pensión puede obtenerse tanto si el régimen económico del matrimonio es ganancial o de separación de bienes. El Art 97 del CC regula la pensión para el régimen de la sociedad ganancial y el art.1438 del cc la pensión para régimen de separación de bienes.
En cuanto al uso de los bienes de forma temporal hasta liquidación del régimen de gananciales, la jurisprudencia vienen estableciendo que si el bien es privativo se adjudica al titular, si el bien es ganancial y no se evidencia ningún interés más digno de protección, la jurisprudencia viene dando distintas soluciones, la primera es que no se atribuye el uso a ninguno de los copropietarios, la segunda consiste en que se adjudica el uso a los dos copropietarios, la tercera que se adjudique el uso a los dos copropietarios en periodos alternos. Esta ultima opción consta en varias resoluciones de la Audiencia Provincial de Madrid y la practica acredita que con este reparto del uso de la vivienda se incentiva una pronta venta del bien.
No obstante la jurisprudencia establece que se adjudica a un cónyuge aunque la vivienda sea ganancial, cuando hay un interés digno de protección, considerando que hay que valorar la disponibilidad de otra vivienda, los ingresos, la cualificación y aptitud profesional, la situación personal de los cónyuges (edad, estado de salud etc..) y la existencia de otros familiares viviendo en dicha vivienda.
En cualquier caso las medidas acordadas en sentencia pueden ser modificadas posteriormente, si cambias las circunstancias que las motivaron.
Si se encuentra en esta situación contacten con nosotros, estudiaremos su situación y le tramitaremos la más beneficiosa para sus intereses.
También podrán ambos cónyuges aprovechar la tramitación del divorcio para liquidar la sociedad de gananciales en el mismo proceso, consúltalo con tu abogado de familia.
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RUPTURAS CON HIJOS MENORES DE EDAD
Las medidas sobre los hijos son muy conflictivas, mientras la patria potestad es adjudicada siempre salvo excepciones a los dos progenitores, la guarda y custodia no se concede de forma unitaria por los distintos juzgados del territorio nacional.
Algunas Provincias son más propensas a las guardas y custodias compartidas, mientras que otras establecen guardas y custodias a un solo progenitor.
Si los progenitores quieren llegar a un acuerdo redactando un convenio, pueden incluir en éste clausulas especificas sobre los extremos mas controvertidos como son; los documentos identificativos, ropa de los menores, actividades extraordinarias aceptadas, lo cual facilitará una convivencia pacífica posterior. Si se encuentra en este supuesto contacte con este despacho, le redactaremos un convenio con el que evitara problemas futuros.
En un supuesto contencioso, el informe psicosocial y la exploración del menor son pruebas de especial relevancia. En Abogados V&G colaboramos con gabinetes psicológicos que le prepararán y le ayudarán psicológicamente.
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REGIMEN DE CUSTODIA Y VISITAS DE LOS HIJOS Y EL ESTADO DE ALARMA
Ayer se publicó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma por el COVID-19, dentro de los traslados permitidos están aquellos para cuidado de menores, por lo que a priori hoy por hoy se podrían realizar los cambios de custodia o las visitas.
Por lo que con el RD no hay ningún impedimento para continuar con el régimen de guarda y custodia o el régimen de visitas establecido en Sentencia o Auto.
Pero que pasa si el menor estuviere contagiado o fuere de riesgo, o si un progenitor ha tenido contacto con algún ciudadano contagiado o hay alguna persona de riesgo en los domicilios de algunos de los progenitores o que pasa con las visitas cortas.
Pues en estos casos, los progenitores separados con hijos comunes, deberán hacer un esfuerzo para llegar a acuerdos ante esta situación nueva y excepcional, con la finalidad de hacer lo mejor para sus hijos, y lo mejor sería que estuvieran con el progenitor que no tenga síntomas, que no sea una persona de riesgo, que no conviva con una persona de riesgo, que no haya estado en contacto con el virus, que se pueda ocupar mejor y de forma más segura de ellos, en esta situación sin centros educativos, y que se reduzcan los traslados. Si los progenitores llegan a acuerdos que modifican el régimen de custodia establecido en Sentencia, aconsejamos dejar constancia por algún medio.
Si el menor estuviere contagiado o uno de los progenitores, y estuvieran en cuarentena domiciliaria, es obvio que hay una fuerza mayor que suspendería el régimen.
Por ello se puede concluir que los traslados para cuidado de menores están permitidos y si no se pone en peligro al menor o persona perteneciente a grupos de riesgo, entendemos que el régimen de visitas o de custodia establecido en Sentencia o Auto no puede incumplirse unilateralmente por un progenitor. No obstante, ha sido publicado que alguna Consejería si ha suspendido de forma extraordinaria el régimen de contactos de los menores tutelados con sus familiares como consecuencia del virus.
Si un progenitor se niega a entregar o recibir a los menores, el progenitor perjudicado podrá ejercitar sus derechos a través de un proceso de ejecución, si bien les adelantamos que no tendría consecuencias perjudiciales para el incumplidor, si es el único incumplimiento que ha tenido y si hubiera alguna justificación sanitaria, en el caso de que existan mas incumplimientos si podría tener consecuencias en el régimen de custodia o de visitas a través de un proceso de modificación.
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GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA O DE UN ÚNICO PROGENITOR CON VISITAS
El Tribunal Supremo mediante varias Sentencias ha establecido que el régimen normal y deseable ha de ser la guarda y custodia compartida por ser el régimen más aproximado al modelo de convivencia antes de la ruptura, estableciendo que las divergencias razonables entre los padres no impiden la custodia compartida del menor, que ha de justificarse de forma extensiva su no otorgación cuando se alega que no se concede en interés del menor y que la existencia de enfrentamientos o divergencias razonables entre progenitores no imposibilita su concesión.
La Sentencia del Tribunal Supremo Fecha: 16/02/2015 Sala: Primera Sección: Primera Número Sentencia: 96/2015 Número Recurso: 890/2014 establece que las divergencias razonables entre los padres no impiden la custodia compartida del menor. Concede la custodia compartida solicitada por el padre porque fomenta la integración del menor con ambos padres y que las causas que se esgrimen para desaconsejar la custodia compartida, no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril 2014, establece que la redacción del artículo 92 no permite concluir que el régimen de guarda y custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea»
La Sentencia del Tribunal Supremo 29 de Abril de 2013 establece que la guarda y custodia compartida debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.
Entre las causas por las que no se concede la guarda y custodia compartida nos encontramos entre otras; la distancia entre las residencias de los progenitores, la edad del menor, la inexistencia de un informe psicosocial que lo aconseje, la mala relación entre los progenitores etc..
Por el contrario destaca la Sentencia de la Audiencia Provincial de córdoba de 23 de enero del 2018, que impone la guarda y custodia compartida de dos menores (uno de ellos enfermo) a un progenitor que se oponía expresamente a la misma
La Sentencia fue pionera en la materia de guarda y custodia compartida, e impone la guarda y custodia compartida de dos menores a los progenitores, aunque uno de ellos se oponga.
Los tribunales Españoles con anterioridad a esta Sentencia no concedían una guarda y custodia compartida si un progenitor no ejercitaba el derecho a cuidar a sus hijos. Concibiendo la guarda y custodia compartida como un derecho, no un deber.
En este supuesto, la madre tenía la guarda y custodia de los menores y el progenitor un régimen de visitas sobre los mismos, pero la progenitora
solicitó una modificación de medidas solicitando una guarda y custodia compartida, en base a que estaba desbordada, y que en esos momentos no podía ella sola cuidar debidamente a los hijos, entre las cosas que se argumentaban era el agravamiento de la enfermedad de uno de los hijos y que necesitaba muchos más cuidados y que la madre ya no tenía ayuda de su familia y estaba desbordada, necesitando ayuda del progenitor en el cuidado diaria.
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PUEDEN QUITAR LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA A UN PROGENITOR
La respuesta es sí, a titulo ilustrativo está la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña.
El motivo por el que el Tribunal cambia la custodia es porque el padre delegaba sus funciones de cuidados de los menores en los abuelos paternos.
El Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de A Coruña, en los autos de modificación de medidas núm. 55/2017 dictó Sentencia el 10 de julio de 2018 donde se estimaba la demanda de la madre y se acordaba establecer la guarda y custodia de los hijos a la madre, quitando así la guarda y custodia compartida que les regía hasta el momento. El pasado mes de Febrero la Sección 3ª, de la audiencia Provincial de A coruña, en Sentencia 52/2019 de 7 Feb. 2019, Rec. 483/2018 Ponente: Pérez Pena, María José, desestimó el recuro interpuesto por el progenitor y confirma la del juzgado de violencia.
La Audiencia decide dar la custodia a un único progenitor, la madre, porque en el periodo en el que los hijos estaban con el padre no eran cuidados por este personalmente, siendo cuidados por los abuelos paternos que se dedicaban a realizar todas las labores para con los menores. La Audiencia describe una desatención del padre en los cuidados de sus hijos y que estas funciones las realizaban los abuelos no de forma puntual.
La Audiencia deja muy claro que la intervención de los abuelos en el cuidado de sus nietos no es reprochable, si es en casos puntuales por necesitar ayuda el padre y otra que se exonere completamente, lo que parece suceder en este caso al referir la sentencia que no acudía al centro escolar para dar una autorización al equipo de orientación, para que su hijo recibiera apoyo escolar.
Entiende la Audiencia que es una obligación personalísima de los progenitores el cuidado de los hijos y el progenitor que no lo haga no puede delegarlo en un familiar siendo lo más beneficioso para los hijos, que pasen el mayor tiempo con sus progenitores, no con sus abuelos.
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EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA GANANCIAL A UNO DE LOS CÓNYUGES
El uso de la vivienda ganancial se extingue cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad, en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de septiembre de 2011.
La Sentencia entiende que la protección dispensada a los hijos en cuanto a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, lo es, pero hasta su mayoría de edad.
La citada Sentencia viene a establecer que la protección que se otorga a los hijos menores de edad, no se extiende a los hijos mayores de edad, señalando que (…)“mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. (..)
También se extingue el uso a la vivienda cuando el progenitor custodio convive con otra persona en el domicilio, según la Sentencia del Tribunal Supremo 641/2018, de 20 de noviembre la convivencia dle progenitor custodio con otra persona, extingue el derecho de uso de la vivienda ganancial
La introducción de un tercero en la vivienda, en manifiesta relación estable de pareja con el progenitor que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, cambia el estatus del domicilio familiar, de igual modo que afecta a otros aspectos como la pensión compensatoria e incluso el interés de los hijos, porque introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente.
El derecho de uso de la vivienda familiar se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. En el caso, el carácter ganancial del inmueble facilita otras soluciones económicas que permiten precisamente esa conciliación de intereses.
El Tribunal Supremo establece que la vivienda en cuestión siempre podrá ser comprada por el progenitor que ha perdido el derecho de uso o vender su parte y adquirir otra.
Si esta en este supuesto puede instar una modificación de las medidas solicitando la extinción del derecho de uso a la vivienda que constituyo el domicilio familiar pudiendo las partes proceder a su venta o a la adjudicación de alguno de los progenitores.
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RECLAMACIONES ENTRE CÓNYUGES SIN NECESITAR LIQUIDAR LA SOCIEDAD
La AP de Alicante en una Sentencia admite la posibilidad de la reclamación entre cónyuges sin necesidad del inicio del proceso de liquidación por lo pagado y adeudado después de la disolución.
En cambio, lo pagado antes de la disolución, necesariamente sigue debiendo incluirse en el pasivo de la sociedad y ha de liquidarse con el procedimiento el previsto en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resultando competencia del Juzgado de familia por ser el que conoció del procedimiento de divorcio a tenor de lo dispuesto en el artículo 807 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. (Debiéndose formar inventario y posterior liquidación del activo y pasivo de la sociedad) siendo que esa deuda es una deuda del pasivo al ser la deudora la sociedad de gananciales.
La AP de Alicante entiende que en algunos supuestos es necesario comprobar mediante un procedimiento declarativo, si en las cantidades reclamadas entre ex cónyuges hay pagos abonados vigente el matrimonio o no y de no ser el procedimiento adecuado para reclamar las deudas es un procedimiento declarativo más corto, que el complicado y a veces largo procedimiento de liquidación.
La Sentencia de la Sala 1ª, de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 Dic. 2015. Rec. 2459/2013 consideraba en un proceso similar, que el procedimiento apropiado era la liquidación de la sociedad, si bien había un voto particular de un magistrado que entendía que el procedimiento apropiado es el declarativo por cuantía verbal y/o ordinario
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